用工单位与劳务派遣的劳动者签订竞业限制协议，有效吗？

劳务派遣是我国劳动合同法明确规定的两种灵活用工方式之一。所谓劳务派遣，指用人单位与劳动者签订劳动合同，并依据劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者在该单位指挥命令下提供劳动。在劳动关系中，用人单位可通过竞业限制规则保护商业秘密，但在劳务派遣用工模式下，用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议效力如何，在实务中存在争议。

有观点认为，劳务派遣过程中，因雇佣和使用分离，被派遣劳动者在提供劳动时会接触到用工单位的商业秘密。从竞业限制规则的目的出发，应允许用工单位与被派遣劳动者签订竞业限制协议，由用工单位向被派遣劳动者支付经济补偿，若劳动者违反竞业限制义务，需向用工单位承担违约责任。

然而，笔者认为，用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议应认定无效。

从规则目的来看

劳动法、劳动合同法以及《劳务派遣暂行规定》等并未明确用工单位可与被派遣劳动者签订竞业限制协议。若要认定用工单位有此权利，需借助类推适用规则，但类推适用的前提是法律存在漏洞。这就需要从竞业限制及劳务派遣两项规则的制度目的进行分析。竞业限制是为保护用人单位商业秘密而对劳动者择业自由进行限制的制度，法律对竞业限制范围进行了严格限定，其对象为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据劳动合同法第六十六条规定，劳动合同用工是我国企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性和替代性工作岗位实施。难以想象单位会将可能涉密的 “两高一密” 工作岗位安排劳务派遣用工。所以，法律未规定用工单位可与被派遣劳动者签订竞业限制协议并非法律漏洞，也就不存在类推适用的空间。

从法律关系角度看

劳务派遣制度存在三方主体、两种法律关系。三方主体分别是用人单位、用工单位和劳动者，两种法律关系分别是用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，以及用人单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系。劳务派遣中，用工单位对劳动者享有指挥命令权，这一权利源于用人单位的让渡，即用人单位根据劳务派遣协议将其对劳动者的指挥命令权让渡给用工单位。被派遣劳动者向用工单位提供劳动，其义务源于与用人单位签订的劳动合同，类似于普通民事法律关系中向第三人履行合同。基于此，用工单位与劳动者之间虽有指挥命令和提供劳动的事实，但双方不存在劳动关系，因此不存在订立竞业限制协议的基础。

上述讨论基于合法派遣的前提，在违法派遣情形下，是否存在例外则需进一步探讨。在违法派遣时，用工单位与劳动者订立竞业限制协议是否有效，本质上是违法劳务派遣是否可视为用工单位与被派遣劳动者直接构成劳动关系。这可分为超范围、超比例派遣与伪装派遣两种情形。

在超范围或超比例派遣情形下

劳动合同法虽对劳务派遣的适用范围和比例进行了限制，但实践中存在不少违反规定的情况。《劳务派遣暂行规定》第二十条规定，劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。这表明超范围或超比例派遣时，劳务派遣单位、用工单位需承担行政法责任，但不改变劳务派遣用工的性质，所以用工单位与被派遣劳动者签订的竞业限制协议仍然无效。不过，在此种情形下，由于派遣用工超出了临时性、辅助性和替代性范畴，被派遣劳动者接触用工单位商业秘密的可能性增大。若用工单位确有保护商业秘密的需求，可从劳务派遣的三方主体、两种法律关系入手解决，即用工单位通过劳务派遣协议约定劳务派遣单位负有保守用人单位商业秘密的合同义务，劳务派遣单位通过劳动合同约定被派遣劳动者的竞业限制义务，以此满足用人单位保护商业秘密的需要。

在伪装派遣情形下

劳动法律法规基于倾斜保护劳动者的立法宗旨，用人单位可能会采取各种措施规避劳动法上的责任。伪装派遣是指用工单位为规避用人单位责任，将其与劳动者之间的劳动关系伪装成劳务派遣关系，例如反向派遣等。对此，应根据劳动关系的人身从属性、经济从属性和组织从属性的判断标准进行甄别。若确定为伪装派遣，则应认定用工单位与劳动者之间成立劳动关系。在这种情况下，用工单位与被派遣劳动者名义上是用工关系，实际上是劳动关系，用工单位负有劳动法上用人单位的法定义务，劳动者受到较为全面的保护，所以双方签订的竞业限制协议应认定有效。