典型案例丨在职期间发放的竞业限制补偿金，可以计入应发工资中吗？

【裁判观点】竞业限制补偿金通常是在劳动者离职后开始按月支付，A公司按月向吴某发放竞业限制补偿，不符合设置该制度的本意，也缺乏发放和领取条件，结合吴某一审提交的证据佐证，A公司确系存在以竞业限制补偿名义拆分工资的行为，A公司按月发放所谓的竞业限制补偿，应计入吴某的应得工资中。

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案情简介

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吴某为A公司员工。据工资条，吴某每月基本工资2100元，另有奖金。据工资流水，吴某每月有3540元或3400元备注为“提前领取竞业限制”。后双方发生劳动争议，吴某要求A公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。争议：赔偿金的计算基数是否包含竞业限制补偿。【吴某认为】公司所述竞业限制金系A公司违反诚实信用原则将吴某的基本工资进行变相拆分，旨在逃避法律责任的承担，竞业限制金属于吴某工资的一部分。【A公司认为】对于该竞业限制补贴的预发放，因吴某特殊要求提前发放，A公司均有在发放时予已明确告知该笔费用为竞业限制补偿金预发放，且有吴某领取预付竞业限制补贴签署的付款凭证进行佐证，所以该笔费用并不能作为吴某的基本工资。

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裁判结果

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【一审法院认为】A公司按月向吴某发放竞业限制补偿，不符合设置该制度的本意，也缺乏发放和领取条件，用人单位试图规避法定义务的意图十分明显。因此，按月发放所谓的竞业限制补偿，应计入吴某的应得工资中。【二审法院认为】按照法律规定，竞业限制补偿金通常是在劳动者离职后开始按月支付，A公司按月向吴某发放竞业限制补偿，不符合设置该制度的本意，也缺乏发放和领取条件，结合吴某一审提交的证据佐证，A公司确系存在以竞业限制补偿名义拆分工资的行为，A公司按月发放所谓的竞业限制补偿，应计入吴某的应得工资中。

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吕律评案

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竞业限制的经济补偿金可以在每月工资中发放吗？笔者曾在《行业大数据 | 长沙市企业竞业限制合规化管理的核心密码》一文中进行过评析：该种支付方式风险巨大。根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位应在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿。但实践中，存在相当一部分用人单位与负有竞业限制义务的员工约定在职期间支付经济补偿的情况。就此，各地裁审口径各有不同。
有观点认为：如果工资中包括竞业限制补偿的约定确实系双方的真实意思，则该约定合法有效，但若用人单位无法举证证明在职期间额外发放了竞业限制补偿，且不能将工资等其他费用与补偿明显区分开来，则应由用人单位承担不利的后果。另也有观点认为，劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿提出的抗辩，法院不予支持。因此，对于用人单位而言，建议依法在劳动合同解除或终止后的竞业限制期内按月向劳动者支付。如发现劳动者违反竞业限制约定，用人单位也可以立即停发止损。