用人单位使用劳务外包用工模式下如何区别于劳务派遣

实践中，不少用人单位出于各种实际情况而选择使用劳务外包用工的模式，而在劳务外包的模式下，对于注重合规管理的用人单位来说，往往难以解决劳务外包被认定为劳务派遣的风险，这一合规风险总是持续存在。本文主要是探讨劳务外包用工模式的合规边界，一方面要保障劳动者的合法权益，但是另一方面也应当尊重用人单位的现实需求，区分劳务外包与劳务派遣的边界，在用人单位合法合规使用劳务外包用工模式的情况下，法律的边界应当清晰，而不应当另企业难以预测规则，这不是法律既定性的应有之义。

一、如何区别用人单位使用劳务外包用工模式下是否构成实质上的劳务派遣

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，由用工单位使用并管理被派遣劳动者的一种用工形式。根据《劳动合同法》第五十八条、五十九条的相关规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议”。《劳动合同法》第六十二条第二款规定“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。

1.审查用人单位与劳务外包单位之间签订的劳务外包合同，判断是否属于劳务派遣协议

根据《劳务派遣暂行规定》第七条，劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

在审查劳务外包合同时，可以重点审查以下条款：1.服务内容以及服务内容的履行方式；2.服务价格与结算；3.验收与付款等。若从劳务外包合同约定的服务内容、服务价款、验收与付款等情况来看，合同并不是以用人单位直接使用、管理外包公司的员工为目的，而是以外包公司向用人单位提供服务为目的，则用人单位与劳务外包公司之间签订的劳务外包合同不构成实质上的劳务派遣协议。

2.审查用人单位在实际履行劳务外包合同过程中是否按照合同约定的履行方式执行，还是实质上采用劳务派遣用工模式

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。因此，用人单位应当关注实际履行劳务外包合同过程中是否存在被认定为以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形。如用人单位与劳务外包公司在实际履行劳务外包合同过程中，由劳务外包公司的管理人员对外包人员的服务工作进行管理，用人单位并不直接对其服务人员进行劳动用工管理，符合双方劳务外包合同的约定，则不存在以外包名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的情形。反之，如果劳务外包人员完全由用人单位进行劳动用工管理，如：完全由用人单位进行职级评定、晋升及降职的决定、考勤奖惩、劳动纪律奖惩、考核评价等，则涉嫌假外包真派遣。

二、司法实践中对于假外包、真派遣的认定标准——以实际履行合同的方式进行认定，不仅仅以合同文本约定进行认定，不仅需考察合同文本约定，还要考察实际履行是否与文本约定一致

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。劳务派遣的实质是用人单位（劳务派遣公司）与劳动者签订劳动合同，劳务派遣公司与用工单位签订劳务派遣协议，用人单位将员工的劳动用工管理权限让渡给用工单位，用工单位可以直接对劳务派遣人员进行劳动用工管理。因此，“按劳务派遣用工形式使用劳动者”的含义可以理解为虽然名义上签订了服务合同、外包合同，但是用人单位在实际履行过程中直接对外包公司的人员进行劳动用工管理，而不是由外包公司组织其人员提供合同约定的服务。在这种情况下，存在被认定为劳务派遣关系的法律风险。实践中，法院对此是如何认定的？我们将通过以下案例进行分析。

案例1：

在【(2023)京02民终8408号】判决中，汤某某称其与H公司存在劳动关系，A公司与H公司是劳务派遣关系，H公司系用人单位，A系用工单位；A公司将主营的核心业务外包给第三方是为了规避与劳动者的劳动合同关系，故汤某某依据相关法律规定，要求A公司就其主张H公司支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资等承担连带责任。对此，A公司提交了《业务承揽协议》，该协议记载A公司（甲方）与H公司（乙方）约定：“乙方承揽甲方的业务拓展业务，乙方工作人员由甲方统一管理，甲方负责乙方工作人员的培训、操作指引、行为规范等一切事宜，若乙方工作人员未遵守甲方的业务操作流程或管理要求，甲方有权退回乙方服务人员，无需额外赔偿；双方按照承揽的业务量进行结算，承揽费用按自然月结算。”法院认为，H公司与汤某建立劳动关系后，汤某实际为A公司开展社区团购、业务拓展等工作，接受A公司的日常管理，因此支持汤某要求A公司就H公司应支付其的加班工资、违法解除劳动合同赔偿金差额、未休年休假工资承担连带责任的请求。

案例2：在王某某等与北京某餐饮管理中心劳动争议案中【(2023)京03民终4963号】王某某与恒晟源公司签订《劳务合同》及《劳务人员承诺书》。恒晟源公司安排王某某至某公司从事后厨切配工作，王某某每月实际获得报酬3800元，由恒晟源公司转账支付。该案中王某某请求法院认定某公司与其存在劳动关系并支付休息日加班费14362.44元。某公司认可其承包案外人的食堂业务，王某某在该食堂后厨从事切配工作，但不认可与其建立劳动关系，亦否认对王某某进行工作管理；该公司主张与王某某、恒晟源公司建立劳务派遣关系，其向恒晟源公司支付服务费，王某某由恒晟源公司派遣工作，并提交恒晟源公司出具的书面说明予以佐证。恒晟源公司则主张三方成立劳务外包合同关系，其将王某某派至某公司，王某某签署的劳务合同明确双方法律关系为劳务关系，王某某无需遵守该公司规章制度、无需进行考勤管理、只要按照要求完成任务即可。对此，法院认为劳务外包一般是发包方将部分业务工作委托承包方，由承包方自行安排劳动者按照要求完成特定工作成果，发包方不对劳动者进行直接管理和控制。而本案中某公司承包案外人食堂业务，应由其员工自行承担相关工作，现某公司聘用恒晟源公司员工从事主要工作，某公司承包食堂业务，从日常生活经验上看，该公司势必需要对工作和人员进行管理，因此王某某与某公司、恒晟源公司之间不属于劳务外包合同关系，更符合劳务派遣法律关系的特征，应属劳务派遣关系。

从上述两案例来看，法院在审查构成劳务派遣还是劳务外包时，主要审查的关键点在于接受劳动者服务的一方是否对劳动者实行直接管理。案例1中，根据两公司之间签订的《业务承揽协议》，乙方工作人员由甲方统一管理，且在日常工作中劳动者确由甲方进行管理，因此法院支持了劳动者的请求。在案例2中，法院从日常生活经验得出劳动者接收派遣公司管理的结论，由此可见，如用人单位以承揽、外包名义，按劳务派遣形式使用劳动者的，有可能被认定为劳务派遣。因此，用人单位在以承揽、外包形式约定服务的过程中，应当避免以劳务派遣形式使用外包方员工，避免被认定为劳务派遣关系，从而承担劳动用工相关法律责任。