劳动用工实务丨企业劳务外包，如何操作可以避免被认定为“真派遣”？

劳务外包，是目前很多有着大量用工、降低人力成本需求的企业不可避免的选择，但大家或多或少听说过“假外包，真派遣”的问题，也就是《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定的“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，这让很多企业对于“外包”望而却步，担心签了《外包合同》却还是会按“劳务派遣”的规定承担用工单位的责任。本文借真实司法案例，对如何避免“真外包”被认定为“派遣”提出合规建议目前咱们只讲一下关于派遣。本期案例：2023京03民终2454号。

【壹】案件介绍【案情简介】2020年10月20日，某物业公司（甲方）与某保安公司（乙方）签订《2020-2021年度某项目劳务外包服务合同》，双方约定：

1、甲方将案场及工地保安、案场厨师、厨工、技工、案场接待类（接待员、吧员、电瓶车司机）岗位外包给乙方，具体岗位人数依据甲方要求确定，乙方安排服务人员提供劳动并对劳动过程进行管理及提供相关服务；

2、外包方式为全风险外包，甲方不承担任何用工风险；

3、协议期限自2020年9月26日起至2021年9月25日止；
4、甲方向乙方支付的费用包含外包人员的劳动报酬、乙方应为员工缴纳社会保险或购买的商业保险（以甲方确认为准）费用、乙方的服务管理费；
5、外包人员的劳动报酬由甲方支付给乙方，乙方向外包人员支付，具体金额由甲方根据外包人员的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班时数及绩效考核标准等确定；
6、暂定外包人数为30人，具体需求人数以项目书面通知为准；
7、外包人员劳动报酬及为员工购买保险暂定年度支出费用为1747200元，服务管理费预估合计41043.60元。2020年11月1日，某保安公司与尹某签订《劳动合同》，此后，尹某被某保安公司安排至某物业公司的项目上任接待员。2021年9月29日，尹某以某保安公司、某物业公司为被申请人，向劳动仲裁委提起仲裁申请，要求确认与某保安公司、某物业公司存在劳动关系，并要求二公司支付其延时加班工资75000元、休息日加班工资10000元、法定节假日加班工资5000元。同日，劳动仲裁委做出不予受理通知书，尹某遂向法院起诉。【争议问题】1、某保安公司与某物业公司、尹某之间形成何种法律关系？2、二公司应否连带向尹某支付加班费？某保安公司抗辩：我只是代某物业公司发放工资、缴纳社保等事宜，尹某与物业公司存在劳动关系，与我们无关。某物业公司抗辩：我们与某保安公司是外包关系，尹某是某保安公司的员工，与我们无关。【贰】法院观点【一审法院认为】劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。而劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。区分劳务派遣与劳务外包的明显标志是对劳动及生产过程的管理控制权主体不同；在劳务派遣中，用工单位虽未与劳动者建立劳动关系，但实际上对劳动者进行管理控制，在劳务外包中，用工单位不仅未与劳动者建立劳动关系，而且也不参与对劳动者的管理控制。某保安公司与某物业公司签订的外包服务合同约定的外包人员的劳动报酬由甲方支付给乙方，乙方向外包人员支付，具体金额由甲方根据外包人员的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定，而并不是根据工作成果确定；某物业公司直接参与对尹某的招录、考勤记录、日常工作管理、安排和指挥；尹某从事的工作属于某物业公司的业务组成部分；某保安公司负责与尹某签订合同并根据某物业公司核定金额为尹某发放工资。据此，某保安公司与某物业公司签订的虽名为外包服务合同，但尹某、某保安公司、某物业公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且某保安公司具有劳务派遣经营资质，故尹某与某保安公司存在劳动关系，与某物业公司存在劳务派遣用工关系。【二审法院认为】劳务派遣暂行规定第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。本案中，某保安公司、某物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，某物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。某物业公司实际对尹某进行管理，劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。【裁判结果】一、确认尹某与某保安公司存在劳动关系。二、某物业公司支付尹某休息日加班工资6988.66元、法定节假日加班工资665.59元，限本判决生效之日起7日内执行；某保安公司对上述支付义务承担连带赔偿责任。【叁】用工合规建议
我们认为，如要避免“外包”变“派遣”，除了需要考虑《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的要素外，还需要关注两点核心要素：一是对员工的管理，二是计费方式。一、对于员工管理方面。1、应在外观形式上进行合规化设计，如在《外包协议》中明确约定外包员工的选聘、工作安排、绩效考核、岗位调整、违纪处分等由外包公司直接进行管理，并明确外包员工适用外包公司自身的规章制度。当然，同时也可约定外包单位按发包方的要求制定相应的规章制度。2、在实际用工管理过程中，如发现外包员工存在违纪或其他需要指令的情形，可将指令或违纪情况通知外包公司的联系人（可要求外包公司派驻管理员），再由外包公司进行处理，并保留与联系人的沟通记录、工作量验收单、结算单等证据，避免直接对外包员工进行管理行为。3、如可以，建议做到对外包员工与自身员工的区分划管理，包括工服、工牌等标识，并做好对内部管理人员的培训，避免因为个别管理人员不清楚情况而直接对外包员工进行了管理。
4、避免直接与外包员工产生直接交易流水，不仅是工资、社保，报销、过节费等福利待遇等均应由外包公司发放，避免产生不利证据。二、对于计费方式方面。
本案中法院认为“某物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。”据此可知，对于是“劳务”还是“派遣”的判断，计费方式也是一项重要的判断标准，“劳务”的计费方式是“按事付费”，而“派遣”的计费方式是“按人付费”，故我们建议在《外包协议》中应明确约定外包费用以工作内容、质量和数量等服务的完成情况作为结算标准，而不能以服务人员的数量、出勤时间等人力成本为标准。三、其他需要注意的方面。1、要求并确认外包公司与其员工签订了《劳动合同》，并要求外包公司向员工披露各方的法律关系，并将《劳动合同》、披露的告知函交由分包方备案。2、查清外包公司的经营范围，即查清其经营范围内是否包括外包事项，否则将可能被认定为“假外包”。【法条链接】《劳务派遣暂行规定》第二十七条用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。
《劳动合同法》
第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
《人力资源服务机构管理规定》第二十八条经营性人力资源服务机构接受用人单位委托，提供人力资源管理、开发、配置等人力资源服务外包的，不得有下列行为：（一）以欺诈、胁迫、诱导劳动者注册为个体工商户等方式，改变用人单位与劳动者的劳动关系，帮助用人单位规避用工主体责任；（二）以人力资源服务外包名义，实际上按劳务派遣，将劳动者派往其他单位工作；（三）与用人单位串通侵害劳动者的合法权益。第四十二条违反本规定第二十条第一款规定，未依法举办现场招聘会活动，违反本规定第二十八条规定，未依法开展人力资源服务外包的，由人力资源社会保障行政部门依照《人力资源市场暂行条例》第四十三条的规定处罚。
《人力资源市场暂行条例》第四十三条违反本条例第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条规定，发布的招聘信息不真实、不合法，未依法开展人力资源服务业务的，由人力资源社会保障行政部门责令改正；有违法所得的，没收违法所得；拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，吊销人力资源服务许可证；给个人造成损害的，依法承担民事责任。违反其他法律、行政法规的，由有关主管部门依法给予处罚