实务中很多企业及HR喜欢适用《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定来解除劳动合同，理由是员工绩效考核不达标，企业规章制度中明确规定了绩效不达标即可解除劳动合同，或是双方在签订劳动合同时已约定好在员工绩效不达标时劳动合同解除。此种做法一旦涉诉，企业都会承担败诉的苦果。“不能胜任”解除劳动合同对企业的举证责任要求无论在实体上还是程序上都颇为严格，因此在实务中一定要谨慎使用。
沈某于2012年进入上海某贸易公司担任销售员，双方签有为期5年的劳动合同。2014年4月，沈某因业绩出色而被擢升为销售部经理助理。后沈某因工作安排与销售部经理不合。此后沈某以身体不适为由，多次拒绝参加与客户单位的应酬。公司认为销售部经理助理，应全面辅助经理，做好销售工作，而参加应酬、与客户维护关系，系工作的正常延伸，沈某的行为明显未能正常履行其作为销售部经理助理的应有职责，后公司在销售部对沈某工作表现进行满意度调查，综合评分为“不满意”。故于2014年8月5日向沈某正式发出调岗通知，以沈某不能胜任工作为由，将其调至办公室从事行政工作。
沈某拒绝调岗安排并坚持在销售部待岗。后公司再次向其发出通知，要求沈某8月9日前至办公室报到，否则按旷工处理，沈某对此未予理会。8月15日，公司以沈某旷工为由解除劳动合同，沈某对此不服并申请仲裁，后双方涉诉。
一审法院认为：本案争议焦点在于沈某是否构成不能胜任工作以及用人单位调岗行为是否合法。法律赋予用人单位即时解除权的同时，对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。故用人单位以劳动者不能胜任工作为由，调整其工作岗位的，对劳动者“不能胜任工作”之情形，应承担举证责任。
本案中，贸易公司主张沈某作为销售部经理，参加客户单位应酬系工作的延伸，于法无据，不予采信，且劳动者对于工作时间之外的交际行为具有自主权，用人单位不应过多干涉。现贸易公司在未有充分证据证明的情况下，即认定沈某不能胜任工作，明显不妥。而沈某能否胜任工作又是决定贸易公司其后调岗行为是否具有合理性的前提和基础，在此情形下，用人单位解除劳动合同，于法有悖，故判决贸易公司解除劳动合同行为违法，应支付沈某赔偿金。
贸易公司对一审法院的判决不服并提起上诉，后二审法院判决驳回上诉，维持原判。
审判实务中发现，不少用人单位未能准确把握“不能胜任工作”的关键要素，导致争议发生后陷入被动地位。劳动者经过考核，被认定未能通过考核，确实不能胜任工作的，用人单位有权对其进行合理的调岗或培训，劳动者应当服从安排，否则用人单位可以依据规章制度作出处理。本案中，沈某因工作安排与部门领导有隙，进而沈某以身体不适为由拒绝参加客户单位的应酬等。虽然劳动者对于工作时间之外的活动安排具有一定自主权，但其行为客观上确实对公司的销售情况产生消极影响，此时公司应该通过细致的工作，安抚员工情绪，激发工作动力。即便公司认为沈某行为不当，欲调岗雪藏之，亦应考虑周全，做好考核工作，收集和固定证据，以降低法律风险，否则贸然激化矛盾，只会两败俱伤。
1、用人单位能够证明具体的岗位要求；
2、用人单位有劳动者不能胜任工作的证据，一般是考核结果；
3、考核制度系经民主程序制定且已公示；
4、履行培训或调岗程序；
5、证明劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作；
6、劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形；
7、做出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见；
8、向劳动者送达解除劳动合同通知；
9、用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
1、“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量，用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成；
2、用人单位需要注重证据掌控，以及程序的合法性；
3、末位淘汰制或一次考核不合格即解除劳动合同等是违法解除。
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