新疆劳务网快讯-超实用: “共享员工”合作协议怎么签? 操作技巧在这里!

“共享员工”作为新兴的用工模式，并无现成的法律法规直接予以规定，也没有过多的实践经验可供参考，关于“共享员工”的项目合作协议便成为确定各方法律关系、明确权利义务的重要依据，那么，合作协议该怎么签，要注意哪些问题呢？

（一）明确用工性质

“共享员工”作为当前新冠肺炎疫情背景下企业灵活用工的有益探索，解决了不少企业当前面临的问题。但“共享员工”并非法律法规规定的用工方式，这种新型用工究竟属于何种用工性质，还是需要结合企业之间、企业与员工之间的具体合作模式予以判定。

之所以强调用工性质的重要性，是由于用工性质决定着双方法定义务的分配。众所周知，劳动法律法规框架下，用人单位的法定义务较重；而受民事法律法规制约的劳务关系中，雇主一方的法定义务较少，双方的权利义务主要基于契约自由的原则，根据劳务合同的约定予以判定。

综上，用工性质决定着适用何种类型的法律法规，进一步决定了单位需要承担义务的轻重，换句话说，用工性质决定了各方权利义务的边界。

以下是“共享员工”可能的几种用工性质：

1、劳务关系

当前，大部分的“共享员工”合作均采用劳务关系的用工方式。具体而言，劳务关系又包含：借调、兼职、以及其他劳务关系等模式。

（1）借调关系

借调关系的规定参见于《工伤保险条例》第四十三条第三项，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。

实践中，借调常见于关联单位或者有合作关系的企业之间，主要有原用人单位、借调单位、被借调员工三方主体，其中原用人单位和被借调员工之间系劳动关系，受到劳动相关法律法规的制约；借调单位和被借调员工之间系劳务关系，主要基于民事相关法律法规和借调协议的约定承担相应义务。

该种用工性质的好处在于，三方法律关系较为明晰，借调单位可以对被借调员工进行管理，且被认定为员工与借调单位之间构成劳动关系的风险较小；被借调员工在借调单位因工作原因受伤的，责任亦比较明确，由原用人单位承担工伤保险责任，且原用人单位是否可以向借调单位追偿，可进行约定。

➡实操建议：如果采用该种用工方式的，建议尽量签署《三方借调协议》，由三方主体对于各方之间的权利义务都进行确认；如企业认为合作协议中有部分内容涉密不便于向员工公开，选择企业之间签署双方《借调协议》的，亦建议能够再行与员工签署《借调协议》，由员工对其在借调期间的权利义务进行确认。

（2）兼职用工模式

兼职用工的性质实践中存在较大争议，主要争议点在于，员工的原用人单位是否能够有效阻断其与新单位之间形成劳动关系。具体来说，若该兼职本身的性质即为劳务，即雇主“对事不对人”，只是对雇员提交的劳务成果进行验收，不对雇员进行劳动管理，劳务费用也是依据劳务成果进行计算，而非“人头费”，则一般均认定为劳务关系；若雇员虽然与单位签署《兼职协议》，但实际用工中，单位完全按照劳动关系对该雇员进行管理，如劳动纪律的管理、具体工作需要接受单位的管理和支配、劳务费用按月支付固定金额而不论劳务成果如何等等，则将存在该用工被认定为劳动关系的风险。

可见，兼职用工当中，个案之间存在较大差异，一般需要结合具体的用工内容判断是否是“真兼职”，还是“名为兼职、实为劳动”。

此外，需要提示各大单位特别注意以下四类人员，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，上述人员因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理，注意“劳动关系”！

➡实操提示：兼职人员的身份并非是新用工单位可以放心以劳务关系用工的保护伞，若存在用工缺口的企业想要通过与员工签署《兼职协议》而达到劳务用工的目的，但又需要对兼职人员不加区分的进行劳动管理的，律师建议谨慎为好，否则一不小心，被认定为劳动关系，用工单位的法律风险将大大增加。

（3）其他劳务关系

其他劳务关系指除上述列举的用工方式之外的，单位与员工签署《劳务协议》，双方之间形成劳务关系的情形。

对于其他形式的劳务用工，如同上述关于兼职人员的提示一样，律师建议在具体的用工过程中注意单位对员工的管理和支配程度，毕竟，判断双方之间的用工性质，不只是完全按照协议那么简单，实践中存在着大量签署了《劳务协议》，但被认定为劳动关系的案例。

需要提示广大企业的是，两类人员是劳动关系的绝缘体，因为其主体身份以及务工目的，导致他们与单位之间只能是劳务关系。一类人员是达到法定退休年龄（北京地区只要求年龄，部分地区还要求依法享受养老保险待遇）的人员；第二类人员是在校学生，非以就业为目的的实习（如参加教学计划内的实习、参加社会实践活动的实习等）。这两类人员，即便单位按照劳动关系进行管理，一般也不会被认定为属于劳动关系。

鉴于目前疫情的特殊情况，以及“共享员工”解决部分企业人员需求缺口、帮助部分困难企业填补资金缺口的实际价值，我们也期待着相关部门或者地方政策能够对新冠肺炎疫情期间“共享员工”的性质和具体问题出台相关规定，打消企业间合作的顾虑，从行政部门的角度，平衡各企业、员工三方之间的权利义务。

2、外包关系

实务中，我们协助了大量的客户通过外包方式进行用工，这是因为外包关系有着非常明显的优势。我们常常把承包方比喻为一堵“防火墙”，可以有效阻断发包方与承包方员工之间关系，同时，也排除因为用工而产生的风险。即外包关系中，发包方只需要跟承包方对接，因承包方人员而产生的一切争议，一般均由承包方自行处理，牵连不到发包方。

但这种用工模式也存在着明显的缺陷，即承包方的人员与发包方无关的同时，发包方也不能对承包方的人员进行管理。发包方只对承包方提供的外包服务标准进行要求，而不负责具体的管理，由承包方自行安排和管理其人员。举例来说，外包合作中，发包方一般只对承包方的服务人数进行要求，而不关心承包方具体派驻的是张三还是李四；服务过程中，发包方对于承包方提供的服务有任何意见，也不直接向服务人员发出指令，而是与承包方进行沟通，由承包方自行调整和管理。

➡实操提示：如果单位间采用外包模式进行合作的，需要注意避免对于承包方服务人员的直接管理，谨记该合作模式系“公对公合作”，发包方不越过承包方这堵“防火墙”，才能确保“防火墙”有效保护发包方的安全。作为承包方，亦需要充分考虑到自身可能要负担的用工风险，将该类风险核算至成本中，与发包方达成合理的服务费用。毕竟，发包方只需支付服务费用，其余问题均需要承包方予以解决。

3、劳务派遣

劳务派遣原本是实践中常见的用工模式，但“共享员工“使用劳务派遣进行合作的概率较低。这是因为，经营劳务派遣业务需要取得行政许可，而在新冠肺炎疫情的特殊背景下，为了缓解部分人员成本压力而选择与其他企业共享员工的单位，本身即具有经营劳务派遣业务资质的可能性较小，能够采用劳务派遣这种用工模式的可能性，当然也就微乎其微。考虑此种用工模式的概率低，此处不再做详细论述，大家了解存在这么一种用工模式即可。

4、劳动关系

一般采用灵活用工模式的企业，很少直接将用工定性为劳动关系。但如上所述，实践中我们看到大量的“灵活用工”、“劳务用工“、“外包用工“被认定为“名为劳务、实为劳动“的案例。而一旦被认定为劳动关系，五险一金、到手工资不得低于当地最低工资标准、医疗期待遇、工伤保险待遇、生育保险待遇、解除和终止合同的补偿金等等一系列的法定义务将随之而来，大大增加用工单位的成本和风险。

之前，共享经济背景下员工与各大平台和供应商之间的法律关系曾引起激烈讨论；当前新冠肺炎疫情背景下，“共享员工”作为更加新型的灵活用工模式应运而生，相信这一新颖的用工模式也将引起不少争论。总而言之，“共享员工”有其强大的生命力和优越性，也有着充满争议性的地方。

如果阅读此文的您恰巧也正在“共享员工”，请确认一下，您签署的合作协议里，对于上述问题，都明确约定了吗？