【基本案情】

2012年1月，原告入职被告处从事保安工作。原、被告签订了自2012年1月1 日起至2014年12月31日止的《用工劳动协议》。被告未为原告缴纳工作期间的社会保险。

2015年2月15日，原告离职。

原告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求被告支付公休日加班费17200元、法定节假日加班费3700元、 经济补偿金6000元和双倍工资16500元。

仲裁庭审中原告放弃了双倍工资16500元的仲裁请求。后该委作出张劳人仲案字（2015）第17-2号裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。

原告对裁决不服提起诉讼，主张其2011年6月24日入职被告处，其在2014年2月28日前工作期间全年无休，2014年3月1日起每月休息2天且法定节假日无休息，被告未缴纳社会保险、不支付加班费。

被告则辩称原告所诉公休日、法定节假日加班费无事实依据；经济补偿金无事实和法律依据。

【案件焦点】

被告是否应当向原告支付加班费和经济补偿金。

【法院裁判要旨】

山东省淄博市张店区人民法院经审理认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。原告主张2011年6月24日入职被告处并要求被告支付加班费，但其提供的考勤表不足以证明其主张，被告亦不予认可，原告对此应承担举证不能的不利后果。

故对原告的该项主张，依法仅认定原告于2012年1月入职被告处。

被告主张原告无故不到单位上班、原告的工资为1400元／月，既未提交由其掌握的工资表等相关证据，又存在未为原告缴纳社会保险的违法行为；加之原告主张2011年6月至 2013年8月的工资为1500元／月、2013年9月至2015年2月的工资为1600元／月， 故原告关于解除劳动合同经济补偿金的诉求，应予支持，但其数额依法计算应为 3875元（1550元／月x 2.5个月）。

原告关干双倍工资的请求，未经劳动仲裁前置程序处理，对此不予涉及。据此，一审法院判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金3875元并驳回原告丁法平的其他诉讼请求（关于双倍工资的请求除外）。

丁法平持原审起诉意见提起上诉。

山东省淄博市中级人民法院经审理认为：用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位支付加班费的范围。丁法平在入职荣兴公司时即清楚自己从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，在此期间可以休息，因此用人单位不需要支付其加班费。

经济补偿金的计算基数是按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算，丁法平月平均工资为1550元，一审法院据此计算经济补偿金并无不当。据此二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官评析】

本案中原告丁法平在劳动仲裁和一、二审中均主张其存在加班并主张加班费， 一审法院以原告举证不能为由对此不予支持，二审法院则最终认定其从事的保安工作的性质属于值班，在此期间可以休息，故用人单位不需要向其支付加班费。

应当说二审对这一问题的认定更为合理和符合客观实际。而这实际上也引出了劳动法司法实践中的一个重要问题，那就是值班与加班的正确区分和相应的待遇处理问题。

根据我国《劳动法》第四十四条的规定，加班是指在正常工作时间之外安排劳动者进行工作。但法律对于值班并未作出具体规定，这也使得二者在区分认定上容易出现误区。

首先应当肯定的是，值班和加班确实存在相同的地方：

第一，二者均是在非工作时间进行本单位的工作，即二者所占用的时间都是非正常工作的时间。 例如，既存在夜间加班的情况，也存在夜间值班的情况；节假日亦是如此，既有节假日加班，也有节假日值班。

第二，二者都反映的是单位的意志，需要劳动者履行单位职责。也就是说，一方面无论是值班还是加班，都不是劳动者个人意志的体现，而是必须经过单位安排，体现单位的意志；另一方面不管是值班还是加班，均需要由劳动者履行一定的单位职责，而不是为了实现劳动者的个人目的。

当然从以上所说的值班和加班的两个相同之处来看，其都是外在性的和表面性的，易为人们所感知，这也使人在第一感觉上对二者极易产生混淆，甚至让人产生“值班就是加班”的错觉。

然而深入内在来看，二者存在实质性区别，那就是二者工作的具体内容不同。

值班一般是指单位因安全、消防、假日等需要，临时或者根据规章制度来安排劳动者从事本职无关联的工作，或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息，一般为非生产经营性的责任。

而加班则是劳动者在平时正常工作时间外继续从事自已的本职工作，或者说是继续完成自己的具体生产或经营任务，承担相应的生产经营性责任，其不存在边工作边休息的问题，而是纯粹地进行工作。

也就是说，加班其实就是在非工作时间内正常工作，而值班则属于是“半工半休”，二者在具体工作内容上的不同客观上也导致了加班在工作强度上来讲明显要大于值班。

加班和值班的上述本质性区别决定了要想从实践中正确区分加班还是值班，主要就是看劳动者在非工作时间里是否继续在原来的岗位上工作，是否存在具体的生产或经营任务，是否具有一定的休息时间（即是否可以边工作边休息）。

如果劳动者在非工作时间继续在原来的工作岗位上工作或是有具体的生产或经营任务，一般应认定为加班；如果劳动者不是继续在其原来的工作岗位上工作，也没有具体的生产或经营任务，或是虽被安排与本职工作有关联的值班任务但值班期间可以休息的，则应当认定为值班。

对加班和值班进行正确区分，最终意义还是在于相应工资待遇的处理。由于加班实质上属于正常工作在非工作时间内的延续，系劳动者的一种“完全式劳动”， 故《劳动法》对其予以明确规定，即对加班的情形和相应情形下的工资待遇支付进行了刚性的规范。而值班并非完全意义上的正常工作，系劳动者的一种“不完全式劳动”，故法律对其并未予以明确规定，其相应的工资待遇也就不可能依据法律来确定，只能根据用人单位的内部制度、内部惯例或者与职工的具体约定来确定。

从我国的劳动用工实际情况来看，无论是用人单位的内部规章制度，还是用人单位的内部惯例，抑或是用人单位与职工的具体约定，对于值班的工资待遇往往是以值班补贴、值班津贴或是值班费的形式或名义出现的，其一般要低于加班工资，而这也与值班和加班的不同性质相吻合，当然对于值班工资待遇的合适标准，则需要用人单位与劳动者合理协商确定。

因此，对于加班和值班的相应工资待遇问题，具体到司法实践中应作如下把握：

由于加班及其相应的工资报酬是法定的，故用人单位安排劳动者加班的，必须按照法定标准向劳动者支付加班费或者说是加班工资；而值班因法律上并未明确规定，故关于值班的工资待遇一般情况下是由用人单位内部的规章制度予以规范，集体合同或劳动合同对此有约定或用人单位对此有惯例的，应按其执行。

值得注意的是，审判实践中经常出现的则是劳动者以值班为由主张加班工资的情形，本案即是如此。而从前述的对于加班和值班的分析中不难看出，值班从本质上看并不属于加班，所以对于值班的情形而言，不能简单地套用《劳动法》第四十四条的规定支持加班工资，即不能将值班等同于加班。

对于值班的待遇问题，劳动者只能要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。对此部分地方已经以会议纪要等文件形式进行了明确。具体到本案中，丁法平在入职荣兴公司时即已清楚自己从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，在此期间可以休息，故丁法平在本案中系值班而非加班，其以值班为由要求加班工资依法不应得到支持。

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