如何解雇消极怠工的员工？

一、消极怠工概述

《现在汉语词典》（第五版，商务印书馆）第263页对“怠工”释义是，有意地不积极工作，降低工作效率。消极怠工是指员工在工作上表现出来的精神状态萎靡不振，履行职责敷衍了事，得过且过，效率低下，贻误工作。

消极怠工对企业管理产生如下负面影响：第一，影响效率。消极怠工行为，会降低企业运行效率，降低企业的竞争力。第二，增加企业成本。高效运转和成本控制是相辅相成的，消极怠工的低效率必然会增加相应的管理成本。第三，削弱企业团队凝聚力。一个岗位的消极怠工，很容易产生同事间的纠纷摩擦，从而影响整个团队的凝聚力[②]。

针对消极怠工的员工，企业是否可以就此开除这些员工？开除消极怠工的员工会给企业带来那些风险？本文从如何认定用人单位以“消极怠工”为由解雇员工的合法性及其法律后果等方面进行分析，以引导企业正确合理行使管理权，对消极怠工的员工，要早提醒、早惩治，维护正常管理秩序，促进企业健康持续发展。

二、用人单位合法解雇消极怠工的员工的事由

在员工确实存在消极怠工的情况下，企业可以按公司制度规定，或者以“严重违反用人单位规章制度”为由，或者以“严重违反劳动纪律”为由，或者依照“劳动合同约定”（劳动合同中有“消极怠工”为解除劳动合同的条件之一）的内容，合法解除劳动合同，维护企业正常管理秩序。

（一）用人单位解雇消极怠工的事由一：劳动合同约定。

在“何选兵与先进半导体材料（深圳）有限公司劳动争议”[③]中，深圳市中级人民法院认为，先进公司提交的书面警告、视频、谈话记录、照片、员工动态报告等证据，能够相互印证，形成证据链，可以证明何选兵：何选兵自2015年4月消极怠工，平均包装效率不断下降，经沟通后仍未改善，严重影响部门的生产安排；2015年5月多次擅自离岗，平均包装效率比上月降低，特别是5月29日至6月4日期间的包装效率为0。何选兵的上述行为完全无视公司的用工管理，且屡教不改，严重影响了公司的管理秩序以及正常的生产经营等多次违反劳动纪律的事实，根据双方的劳动合同约定“一年内因消极怠工、上班干私活、违反操作规程等违纪行为被书面警告累计达三次者，公司可解除劳动合同。”之规定，先进公司根据双方劳动合同的约定解除劳动合同，理由合法。

（二）用人单位解雇消极怠工的员工的事由二：严重违反用人单位规章制度。

在“徐某广州晋亿汽车配件有限公司劳动合同纠纷”[④]中，根据录音、录像及《劳动保障监察日常巡查登记表》的记载，晋亿公司在2016年12月27日上午开始发生车间全线停工停产，徐某清楚知悉上述情况但未及时报告，也未提供有效证据证明其提供了劳动，此后在与晋亿公司沟通及劳监部门工作人员的介入后也未返回工作岗位，且徐某对公司领导的询问一直持沉默或回避态度，对劳监部门的劝解也不予回应，可以认定徐某存在消极怠工超过2小时、经劝解及沟通后仍拒绝上岗的情形。

晋亿公司《奖惩规定》中明确规定“消极怠工超过2小时，经劝解及沟通后仍拒绝上岗。”的处罚种类为:“降级、撤职、留用查看、解除劳动合同或者追踪法律责任”。

晋亿公司的《奖惩规定》已经向徐某公示或告知。徐某虽然否认晋亿公司《奖惩规定》的真实性，但从徐某签字确认的《会议签到表》可知，晋亿公司已经召开全体员工大会对《奖惩规定》进行了宣导，法院确认晋亿公司的《奖惩规定》已经向徐某公示或告知。

综上，晋亿公司与徐某解除劳动关系的情形，符合晋亿公司《奖惩规定》的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项 的规定，应属合法解除，现徐某要求晋亿公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

（三）用人单位解雇消极怠工的事由三：严重违反劳动纪律。

在“刘成海与统立精密电子（东莞）有限公司劳动合同纠纷”[⑤]中，法院认为，根据统立公司诉讼期间提交的录像资料、公告、工会会议记录等证据，可以证明在2013年8月和9月期间，刘成海与统立公司因工资计付等问题发生争议后，刘成海采取了消极怠工、喧哗、静坐等不合理的方式表达诉求，扰乱生产秩序等严重违反劳动纪律的行为，统立公司以严重违反劳动纪律为由，解除与刘成海的劳动关系并不违法，据此不予支持刘成海提出的统立公司应予支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请。

三、以“消极怠工”为由解雇劳动者，被认定非法的情形。

（一）用人单位无法提供证据证明，劳动者存在消极怠工行为，被认定解除劳动合同的行为非法。

在“青岛安城泰克机械有限公司与薛竹雷经济补偿金纠纷案”[⑥] 中，2012年4月18日，因青岛安城泰克机械有限公司（以下简称安城泰克机械公司）有人请假，安城泰克机械公司临时安排薛竹雷顶班。因薛竹雷未从事过该工序工作，向同事周建仁学习时被安城泰克机械公司管理人员发现后，安城泰克机械公司遂解除了与薛竹雷的劳动关系。

法院认为，虽然安城泰克机械公司主张薛竹雷在工作期间存在多次违反用人单位规章制度、劳动纪律的行为，并消极怠工，但并未对此提供相应证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。因此，认定安城泰克机械公司违法解除双方劳动合同。

（二）建立了工会的用人单位没有依法履行通知工会义务，被判定违法解除。

在“雷志英中山市乐瑞婴童用品有限公司劳动合同纠纷”[⑦]中，一二审法院认为，乐瑞公司提交的视频光盘反映雷志英存在消极怠工的行为，雷志英与乐瑞公司因履行劳动合同发生争议或纠纷，应循法律规定的程序解决，雷志英不依法定的途径，而是采取怠工的形式主张其权利，其行为违反乐瑞公司的劳动纪律。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定[⑧]，乐瑞公司对于员工出现法定解除劳动合同的情形，可以解除与劳动者的劳动合同，但其必须事先通知工会。

但是，乐瑞公司没有提供证据证明乐瑞公司解除劳动合同前履行事先告知工会的义务或者在起诉前已补正了相关程序。因此，乐瑞公司解除与雷志英的劳动合同不符合法定的程序，构成了违法解除。

四、解雇“消极怠工”的劳动者被认定非法，用人单位需要承担的法律后果。

（一）用人单位承担“恢复劳动关系，继续履行劳动合同”之义务。

在“上海汪小姐与上海某机械公司劳动合同纠纷案”[⑨]中，汪小姐于2006年5月9日到上海某机械公司工作。2006年8月，汪小姐经检查已怀孕，被公司调动了工作。同年9月26日，公司方出具书面警告一份，以汪小姐消极怠工、违反厂纪厂规给予一次书面警告的处分，汪小姐当即提出异议。次日，公司又以汪小姐无理取闹，严重扰乱了正常工作秩序为由，以通告形式决定给予汪小姐解雇处分，并开具了退工证明。

同年11月2日，汪小姐向上海市南汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告恢复劳动关系且顺延至哺乳期满，并由公司支付其工资及缺额工资。上海市南汇区劳动争议仲裁委员会支持了汪小姐的仲裁请求。2017年1月，公司方不服裁决诉到法院。

法院认为，汪小姐在工作期间虽有疏忽情况存在，但公司方未能提供汪小姐无视公司规定、消极怠工、无理取闹的相关证据，故公司方解除与汪小姐劳动关系依据不足，公司方应与汪小姐恢复劳动关系。且根据《上海市企业工资支付办法》规定，公司方应当支付汪小姐相关的工资、缺额工资等。

（二）用人单位承担支付“非法解除劳动合同赔偿金”之义务。

在“福华根记制衣深圳有限公司与邓日法劳动争议”案[⑩]中，一二审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”福华根记制衣（深圳）有限公司主张邓日法多次消极怠工，邓日法不予认可。福华根记制衣（深圳）有限公司提交的谈话记录、光盘、证人证言，邓日法不予确认，且谈话记录未显示邓日法直接确认存在消极怠工的事实，光盘也未能正面、直观反映出邓日法存在消极怠工现象。福华根记制衣（深圳）有限公司虽提供了证人证言，但证人均是公司的员工，与福华根记制衣（深圳）有限公司存在一定的利害关系，其证明力明显不足。综合本案事实，法院对福华根记制衣（深圳）有限公司主张邓日法存在多次消极怠工的事实不予采信。

一审二审法院认定，福华根记制衣（深圳）有限公司以邓日法存在多次消极怠工为由解除与邓日法的劳动合同，属违法解除劳动关系，应支付邓日法违法解除劳动关系赔偿金。

【结语】

对于消极怠工的员工，要早提醒、早惩治，维护企业正常管理秩序，促进企业健康持续发展。在员工确实存在消极怠工的情况下，企业可以按公司制度规定，或者以“严重违反用人单位规章制度”为由，或者以“严重违反劳动纪律”为由，或者以“劳动合同约定”（劳动合同中有“消极怠工”为解除劳动合同的条件之一）的内容，合法解除劳动合同。

当然，员工消极怠工的情节，应当达到相当严重程度，企业才可依法行使单方解除劳动合同的权利，否则，企业将承担不利法律后果。同时，即使员工确实存在消极怠工的情况下，企业也应当事先征求工会意见，否则，解除劳动合同的程序上，存在重大瑕疵，同样要承担非法解除劳动合同的法律后果。

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[①] 广东康邦律师事务所律师，第十一届广东省律师协会民事法律专业委员会委员。

[②] “用人单位开除消极怠工的员工的潜在风险”，最后访问时间：2018年5月13日，http://www.kuaifawu.com/knowledge/1466745905.html。

[③]广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法劳终字第5551号二审民事判决书。

[④]广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终16709号二审民事判决书。

[⑤] 广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第746号申诉、申请民事裁定书。

[⑥] 青岛市中级人民法院（2013）青民一终第1957号二审民事判决书。

[⑦]广东省中山市中级人民法院案号：（2016）粤20民终4136号二审民事判决书。

[⑧] 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。

[⑨]“上海女工怀孕被开除 要求恢复劳动关系胜诉”最后访问时间，2018年5月13日，http://www.bbaqw.com/al/2152.htm。

[⑩]广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终23214号二审民事判决书。

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