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代通知金”适用的情形

第40条规定了以下三种有可能支付“代通知金”的情形：

1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作

其一，必须是劳动者患病或者非因工负伤。这是相对劳动者工伤或视同工伤而言的，也是依据此情形合法解除劳动合同的前提。

其二，必须在医疗期满后。医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作进行治疗和休息，用人单位需向劳动者支付病假工资，并且不得解除劳动合同的时限。在我国原劳动和社会保障部于1994年12月1日颁布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第3条规定，“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期……”医疗期的长短，跟劳动者的工龄相关。劳动者在医疗期满前，用人单位不得依据本条规定解除劳动合同。

其三，劳动者不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作。事实上，大部分的劳动者在经过治疗后，均能恢复原来的工作能力，然而，也有一部分劳动者经过大病后，虽然治疗康复了，但劳动能力受到了严重影响，已经不能完成原来的工作任务，并且也不能从事用人单位另行安排适当的工作。若如此，用人单位则可以解除劳动合同。

只有在上述三个要件同时成就时，用人单位才能解除与劳动者的劳动合同，否则则可能构成违法解除劳动合同，需要承担不利后果。

2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作

其一，必须是劳动者不能胜任工作。我国原劳动部办公厅于1994年颁布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第26条，“不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”不能胜任工作，是用人单位依据此情形解除劳动合同的前提。比如，用人单位改善了生产工艺，全面引进了自动化生产线，导致原来的生产工人不能胜任工作。

其二，必须是经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。当产生劳动者不能胜任工作时，用人单位可以通过相关的技术技能培训，提高其职业技能，以达到符合岗位技能要求，或者，用人单位也可以通过给劳动者调整适合其工作技能的岗位，来使其“胜任”工作。只有在用人单位经过相关职业培训或调整工作岗位后，劳动者仍然不能胜任工作时，才能依据本条规定解除与劳动者的劳动合同。

3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议

其一，必须是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。所谓客观情况发生重大变化，是指用人单位发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如搬迁、被兼并、资产转移等。客观情况发生重大变化，可能是企业生产经营需要导致，也可能是国家政策、法律法规的改变所致，或者是地方政府的产业结构调整所致。

其二，经劳动合同双方当事人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。用人单位客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，并不必然导致劳动合同的解除，若双方当事人能够通过协商，就劳动合同不能履行的条款进行变更，且双方达成一致意见，则无需解除劳动合同。只有在无法就劳动合同变更协商一致的情况下，用人单位才能依据本条规定解除与劳动者的劳动合同。

需要强调的是，第40条规定的三种情形，为绝对情形，并没有类似“法律、法规规定的其他情形”这样的兜底性条款，不得扩大解读。