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通常认为，劳动者与未登记领取营业执照的用人单位发生劳动争议，因用人单位不符合用人主体资格，无法适用《劳动合同法》，只能按劳务关系处理，不可能获得《劳动合同法》规定的经济补偿金、赔偿金等。但并非如此，下文将通过法律分析和案例分析，详细说明此类劳务合同纠纷也可获赔“经济补偿金、赔偿金”。

一、《民法总则》第78条关于营利法人取得营业执照和成立时间的规定

第78条规定，依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。

思考：未取得营业执照的用人单位与劳动者发生纠纷该如何处理？《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》一书中，对此有概括性的解读 ，认为此种情况用人单位仍应承担民事责任。但其后又认为，应当承认其劳动关系的存在，当用人单位不存在或无力承担责任时，法人的发起人或出资人应当承担责任。个人认为，该解读，可能略显模糊：

1、不应存在劳动关系。首先，《无证无照经营查处办法》明确规定，经营者未依法取得营业执照从事经营活动的应予以查处；其次，未取得营业执照的用人单位不符合成立劳动关系的用工主体资格。《公司法》、《公司登记管理条例》和《民法总则》均规定，公司法人须登记领取营业执照才能成立。此外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的必要条件。

2、《劳动合同法》第93条等相关法律规定未取得营业执照的用人单位或出资人承担责任，是从立法精神出发，本着公平原则，给予劳动者更多法律保护作出的法律倾斜。

二、具体法律适用分析

1、法律规定

《劳动合同法》第93条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

《劳动争议解释三》第4条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

《劳动人事争议仲裁办案规则》第6条规定，发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。

2、法律适用

针对上述法律规定，针对不具备经营资格的用人单位拖欠劳动报酬、符合《劳动合同法》第46条规定的支付经济补偿金情形、《劳动合同法》第87条规定的支付经济赔偿金情形和其他应赔偿劳动者损失的情形，劳动者可以将用人单位及其出资人列为当事人向劳动人事争议仲裁部门或人民法院请求权利救济。

关于出资人与不具备经营资格的用人单位责任承担问题，没有明确规定，有待进一步研究，我认为可以分为两类：

（1）针对未领取营业执照的用人单位，该单位并未依法成立，不具备民事主体资格，其权利义务应由出资人承担，即用人单位的财产和负债归属于出资人。法律为保护劳动者，规定可以二者为当事人，则应为直接责任。

（2）针对用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，首先该情形符合《劳动合同法》第44条劳动合同终止的情形，其次，用人单位在注销前仍具备独立的法人资格。此种情形下，出资人承担的应为补充责任，即用人单位财产不足以承担赔偿责任时，出资人应承担相应责任。

3、法律冲突解析

《民事诉讼法》第48条规定， 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《民事诉讼法司法解释》第52条又进一步明确，其他组织也须为依法成立，第53、60、62又有相应情形具体诉讼当事人的规定。

《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书中提到 ：以上规定，未领取营业执照的用人单位未依法成立，应不具备诉讼当事人资格。对此，本解释与原有司法解释不一致的定位，必须局限于“同一法律问题或规则”，若是对不同问题的规定，当然不能适用本法的规定。故，可以理解为特殊与一般的关系，适用对于劳动者保护的相关规定。

根据《民法总则》第68条，法人依法完成清算、注销的，法人终止，即被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的等情形，注销前，依然具有独立法人地位，似又不应该由出资人承担责任，因法规对劳动者保护相关情形有明确规定，故也应适用出资人承担责任的规定。

三、案例分析

实务中，对于此类情形有不同的观点，通过检索案例发现不同法院也有不同的判例，现仅分析其中一个案例：

陈汝秋、三明市梅列区“挺不错私房菜”店劳务合同纠纷二审民事判决书——（2018）闽04民终135号

案情简介：

2015年12月9日，陈汝秋到“挺不错私房菜”店任厨师。双方约定，陈汝秋每月底薪3500元并按每日菜金8%抽成。陈汝秋实际每月菜金抽成1500元左右。“挺不错私房菜”店存在未能及时支付工资给陈汝秋并克扣陈汝秋的工资作押金的情形，至今仍拖欠陈汝秋2016年2月1日至2016年3月14日的工资。此外，“挺不错私房菜”店未办理工商营业执照，未与陈汝秋签订书面劳动合同，也未为陈汝秋交纳相关社会保险费。之后，陈汝秋就要求解除劳动关系、要求“挺不错私房菜”店支付拖欠工资、未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、补缴社会保险费等事项与“挺不错私房菜”店产生争议，而向三明市梅列区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月17日，三明市梅列区劳动争议仲裁委员会作出梅劳仲不字〔2016〕第3号不予受理案件通知书。陈汝秋不服该不予受理案件通知书向三明市梅列区人民法院提起诉讼。

三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初1764号一案判决：一、解除陈汝秋与三明市梅列区“挺不错私房菜”店之间的劳动关系；二、三明市梅列区“挺不错私房菜”店、李国兴应于本判决生效之日起十日内支付陈汝秋拖欠的工资1995元；三、三明市梅列区“挺不错私房菜”店、李国兴应于本判决生效之日起十日内支付陈汝秋未签订书面劳动合同双倍工资中的另一倍工资10000元；四、三明市梅列区“挺不错私房菜”店、李国兴应于本判决生效之日起十日内支付陈汝秋经济补偿金2500元；五、驳回陈汝秋的其他诉讼请求。

李国兴不服（2016）闽0402民初1764号一案判决提起上诉。二审裁判结果：一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402民初2441号民事判决；二、三明市梅列区“挺不错私房菜”店、李国兴应于本判决生效之日起十日内支付陈汝秋拖欠的劳动报酬1380元；三、三明市梅列区“挺不错私房菜”店、李国兴应于本判决生效之日起十日内支付陈汝秋经济补偿金2500元；四、驳回陈汝秋的其他诉讼请求。

裁判要点：

1、关于本案当事人之间的法律关系为劳动关系还是劳务关系。因“挺不错私房菜”店未办理营业执照、李国兴系自然人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”之规定，陈汝秋关于其与“挺不错私房菜”店、李国兴构成劳动关系的主张，没有法律和事实依据，本院不予支持。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定提供报酬的民事权利义务关系，本案中，陈汝秋与“挺不错私房菜”店、李国兴之间构成劳务关系。

2、关于“挺不错私房菜”店、李国兴应否支付经济补偿金及数额。虽然陈汝秋与“挺不错私房菜”店、李国兴之间系劳务关系，但因“挺不错私房菜”店未办理营业执照，且“挺不错私房菜”店、李国兴拖欠陈汝秋劳务报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，“挺不错私房菜”店、李国兴应支付陈汝秋经济补偿金。