兼职是劳动关系还是劳务关系？

案例

郑女士是北京某公司的一名文员，周一到周五为正常上班时间。由于刚刚在北京买房，经济状况压力大，郑女士经常利用周六、周日时间在社会上兼职。2016年春节后，经朋友介绍，郑女士到一家购物中心兼职从事导购工作，兼职时间为周六、周日或节假日。

2017年12月24号，郑女士在工作期间与客人发生争执，结果被客人投诉到购物中心。购物中心以郑女士严重违反规章制度为由，解除了双方的兼职关系。由于对解除兼职的事由不认可，郑女士将购物中心诉至劳动人事争议仲裁委员会，要求认定与购物中心已经建立劳动关系，支付未签订劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。

那么，兼职到底是劳动关系还是劳务关系？由此引发的争议该如何处理？

点评

在《劳动法》时代，劳动关系具有唯一性，即一个人只能同一家用人单位形成劳动关系，其余均为劳务关系，不属于《劳动法》《劳动合同法》的调整范围。2008年1月1日之后，随着《劳动合同法》的实施，“双重”甚至“多重”劳动关系开始为法律所认可。

《劳动合同法》第三十九条第（四）项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”

根据这一规定，同时具备以下三个条件的，用人单位可以解除劳动者的劳动合同：

劳动者已经与其他单位建立了劳动关系；

用人单位搜集到了第三方用工证据；

该关系的存在严重影响了单位工作任务的完成，或虽未影响工作任务的完成，但是劳动者经教育后仍不改正的。

上述条款虽然赋予用人单位单方、随时解除劳动合同的权利，但是也颠覆了劳动关系的唯一性原则，即一个劳动者可以与两个甚至多个单位同时建立劳动关系。

现实生活中，劳动者在与一方建立劳动关系的同时，利用业余时间、下岗或停薪留职期间，又到其他单位兼职的现象并不鲜见。但是兼职到底是劳动关系还是劳务关系，实践中却存在争议。

笔者认为，兼职有广义和狭义之分。广义的兼职是指与某一用人单位建立劳动关系的劳动者，在劳动关系未解除或终止的情况下到其他用人单位工作；狭义的兼职则是指劳动者在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业。

对于广义的兼职，如果劳动者是全职为新的用人单位提供劳动义务，并且同时具备以下三个劳动关系基本条件：

一

用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

二

用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

三

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则此类兼职可以为劳动关系。

上述说法，从最高人民法院的有关规定中可以得到印证。法释〔2010〕12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据上述规定，企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员以及放长假人员，如果在此期间到新的用人单位工作的，只要具备了劳动关系的三个基本特征，就可以认定为劳动关系。

但是对于狭义的兼职，劳动者是在有本职工作从事的情况下，利用业余时间为其他单位工作的，即使具备劳动关系的三个基本特征，由于不具备“全日制”工作的特征，仍然不应认定为劳动关系。对于这类兼职，如符合《劳动合同法》第六十八条关于“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”之规定，应当认定为非全日制用工；如果不具备非全日制用工特征，则应当认定为劳务关系。

本案中，郑女士虽然在兼职时接受某购物中心的管理，提供的劳动也是购物中心工作的组成部分，但是由于其只是利用业余时间到商场从事导购工作，不具备全日制工作的特征，因此，此种兼职仍然属于劳务关系。对于劳务关系引发的争议，不适用《劳动法》《劳动合同法》的有关规定，应当按照民事诉讼来处理。