达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇人员务工，与用人单位之间的用工关系到底是劳动关系还是劳务关系？关于这个问题，司法实践中并无全国性的统一意见，下面以十几个省市为例，看看不同地区的裁判意见。

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北京：劳务关系

北京高院（2017）京民申3964号裁定书认为，达到法定退休年龄的人员，其与用人单位之间的用工关系按雇佣关系处理。本案中，冯某出生于1964年5月3日，其于2015年5月1日到某公司工作，此时冯某已超过女职工50周岁的法定退休年龄，其与某公司建立的并非劳动关系。

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广东：劳务关系

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

广东高院（2017）粤民申1541号裁定认为，本案中，柳某于2013年2月7日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，柳某与某公司之间的劳动合同关系于2013年2月7日依法终止，故一、二审法院认定2013年2月7日之后，柳某与某公司之间形成劳务关系，对柳某关于要求某公司向其支付解除劳动合同经济赔偿金的诉请不予支持并无不当。

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重庆市 ：劳务关系

重庆市綦江区人民法院(2017)渝0110民初5625号民事判决书认为，本案原告于2017年2月开始在被告承包的清洁服务项目从事保洁工作，但此时原告为已满53岁，参照国发（1978）104号《关于职工退休、退职的暂行办法》规定，女工年满50岁应当退休，故本案原告已超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格；本案原告在被告处从事保洁工作时，双方就以原告已达退休年龄，签订了劳务用工合同，建立劳务用工关系，现原告诉请裁判双方为劳动关系，有违民事诚信原则。

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河南省：劳务关系

河南省信阳市浉河区人民法院(2017)豫1502民初3518号民事判决书认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案中原告陶某1949年出生，在2013年时已达到64岁，超过法定退休年龄，其与用人单位之间即便存在劳动关系也应当终止，故对于原告的诉讼请求本院不予支持。

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湖北：劳动关系

湖北省襄阳（樊）市中级人民法院(2016)鄂06民终2751号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》并未将已超过法定退休年龄的人员排除在其调整范围之外，也未禁止用人单位招用已超过法定退休年龄的人员。因此，劳动者已超过法定退休年龄不能作为认定用人单位与劳动者之间不能形成劳动关系的理由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据该司法解释的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间的法律关系不能认定为劳动关系。但牛喜兰不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故不能将牛某与某公司之间的法律关系排除在劳动关系之外。

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山东：劳动关系

山东省滕州市人民法院(2016)鲁0481民初6508号民事判决书认为，　根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，由于我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定。在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。既可协议终止，也可单方终止，但均需为劳动者办理退休手续。但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。因而法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。在劳动者达到法定退休年龄时，依法享有养老保险金或退休金的权利，用人单位和国家应当为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到法律保障时，用人单位继续聘用这些人员，二者之间的用工关系应为劳动关系并非劳务关系。因而达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。这亦与最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）相一致。该答复内容为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案原告颜某系企业破产后的下岗待岗人员，虽然已达到女职工的法定退休年龄50周岁，但因其缴费年限不够未能享受养老保险待遇，因而其与新的用人单位即本案被告某公司发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故本院对原告颜某符合劳动关系主体资格这一事实予以确认。

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陕西：劳动关系

陕西省汉阴县人民法院(2017)陕0921民初415号民事判决书认为，对于劳动者超过法定退休年龄是否与用人单位构成劳动关系的问题。目前主要有三个规范性文件，本案主要在于正确理解立法精神，正确选择适用法律规范上。其一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；其二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；其三、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工关系，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。首先，劳动关系兼具人身性和财产性，劳动者退休、养老等人身关系不因退休而改变，通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给社会，排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性，所以，应将是否已经享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量是否具有劳动关系的依据。再者，法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者进行劳动。综上所述，应当区别对待，也就是说劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的，按劳务关系对待；虽然达到退休年龄了，但如果没能享受到养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位之间仍然是劳动关系。

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广西：劳动关系

广西壮族自治区南宁市邕宁区人民法院(2016)桂0109民初1040号民事判决书认为，《国务院关于工人退休退职的暂行办法》第一条:“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。”原劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发[1999]8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据上述规定，原告蒙爱球是被告聘请的代课教师，非正式有编制的教师，其于2014年12月15日年满50周岁时达到了女职工的法定退休年龄。《最高人民法院(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”2015年9月30日，最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的答复（[2015]民一他字第6号）中，明确了对于达到或者法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，原告自1997年3月起在被告处工作，虽然原告已于2014年12月15日达到法定退休年龄，但后继续在被告处工作至2016年8月，期间并不享受养老保险待遇或领取退休金，依据上述规定，原、被告之间，不能按照劳务关系处理，仍应按照劳动关系认定，即原告从1997年3月-2016年8月在被告处工作期间，双方虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系。

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内蒙古自治区：劳动关系

内蒙古自治区呼和浩特市回民区人民法院(2017)内0103民初324号民事判决书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款之规定，被告呼和浩特市邦尔劳务派遣有限责任公司系用人单位。劳动者在达到法定退休年龄时，应当依法享受养老保险待遇或领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供相应保障。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，孙某入职后至今未办理社会保险，其虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金。因此，被告关于孙某与被告之间为劳务关系的抗辩，不成立。

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上海：是劳动关系还是劳务关系，具体情况具体分析

上海高院《民事法律适用问答（2012年第1期）》第4条关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题中认为，对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

上海高院（2017）沪民申290号裁定认为，劳动者达到法定退休年龄，只有在用人单位未解除劳动合同、未办理退休手续的情况下，双方才存在劳动关系。

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江苏：有的按劳动关系，有的按劳务关系，裁判意见不统一

江苏高院（2017）苏行申1533号裁定认为：《中华人民共和国劳动法》并不禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的劳动者。达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于《劳动法》的调整对象，与用人单位之间成立劳动关系。

江苏高院（2017）苏民申1722号裁定认为，关于2012年4月18日之后，郑某与某公司之间是否构成劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。郑某于2012年4月18日达到法定退休年龄，与某公司的劳动关系终止。原判认定自2012年5月起，郑某与某公司之间不再构成劳动关系，并无不当。郑某申请再审认为其达到法定退休年龄后与某公司依旧构成劳动关系，于法无据，本院不予采纳。

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浙江：有的按劳动关系，有的按劳务关系，裁判意见不统一。

浙江高院（2017）浙民申669号裁定认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”该司法解释也仅是规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，并不能以此推论出用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议仍然应当按劳动关系处理。原审判决认定耿某年满六十周岁后与某公司劳动关系依法终止，此后双方之间为劳务关系，并无不当。

浙高院（2017）浙民申1427号裁定认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。根据原审查明事实，刘攀某进入某公司时，已经超过法定的退休年龄，原审认定刘某与某公司之间系劳务关系而非劳动关系，并无不当。

浙江高院（2017）浙行终797号裁定认为，超过退休年龄的人员与用人单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在劳动法及相关法规、规章的规定之外。故原审第三人杨四清与上诉人之间的聘用关系应当认定为劳动关系。

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贵州省 ；有的按劳动关系，有的按劳务关系，裁判意见不统一

贵州省毕节市（地区）中级人民法院(2017)黔05民终101号民事判决书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，劳动者在达到法定退休年龄后即丧失劳动者主体资格，其继续为用人单位所提供的劳动，不再属于《中华人民共和国劳动法》调整的范围，而是属于民事法律规范调整的范围。李某于2009年3月11日即年满60周岁，达到法定退休年龄，其与某汽车站的劳动关系于2009年3月11日自然终止，此后，虽李某继续在某汽车站工作，但双方之间建立的应属劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”并没有明确未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用工单位发生争议的，按劳动关系处理。一审以某汽车站未提供证据证明李某已享受养老保险待遇、领取退休金等为由，认为李某在达到法定退休年龄之后与某汽车站之间依然存在劳动关系，属适用法律不当，应予纠正。某汽车站关于李某于2009年已达法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动者，一审法院以李某达到法定退休年龄后继续打扫卫生且未享受养老保险待遇、领取退休金为由认定其享受劳动者的主体资格错误的上诉理由成立，予以采纳。

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民终103号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，劳动关系终止两个条件为，一是劳动者达到退休年龄；二是劳动者开始依法享受基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应按劳务关系处理。此条款明确表明只有劳动者已经依法享受养老保险待或领取退休金，用人单位与劳动者之间发生的纠纷才能按劳务关系处理。本案中，被上诉人熊某于2012年7月到上诉人贵州某装饰工程有限公司处工作，被上诉人于2013年10月20日年满60周岁，达到退休年龄，未享受基本养老保险待遇。上诉人明知被上诉人达到退休年龄，但未提出终止与被上诉人的劳动关系，之后，双方继续履行事实劳动关系。因此，双方仍系劳动法律关系，一审法院认定双方仍存在劳动关系正确。

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辽宁省：有的按劳动关系，有的按劳务关系，裁判意见不统一

辽宁省大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初2055号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因此，在劳动者已经达到法定退休年龄后，其已不具备与用人单位之间建立劳动关系之条件。其次，本案中，2016年2月19日陈某与被告签订《雇佣退休人员协议》时，双方对于死者陈淑艳已经达到国家法定退休年龄是明知的，且该协议已经实际履行，协议内容也不违反法律和行政法规的规定，故该协议对陈某和被告均具有法律约束力，双方之间形成的是受我国民法、合同法所调整的劳务关系。综上，本院认为，陈某与被告之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。

辽宁省东港市人民法院(2017)辽0681民初4246号民事判决书认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，按照现行有关基本养老的规定和实际做法，劳动者达到退休年龄是依法享受养老保险的前提，享受基本养老保险基本上可以涵盖达到法定退休年龄的情形（当然也包括提前退休、内退的情形）。然而，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。所以，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条作出规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”反之，则应按劳动关系处理。

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四川省：有的按劳动关系，有的按劳务关系，裁判意见不统一

四川省德阳市中级人民法院(2017)川06民终1207号民事判决书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，何某从2016年10月起在被上诉人处务工时，已经届满67周岁，达到法定退休年龄，何某不再是劳动关系适格的劳动者，何某在某劳务公司工作期间双方形成的用工关系按劳务关系处理。

四川省梓潼县人民法院(2017)川0725民初1331号民事判决书认为，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不是自动终止。所谓劳动合同终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭。根据《劳动合同法》第44条的规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在”。而《劳动合同法实施条例》第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《劳动合同法》第44条并没有以退休为劳动合同终止的情形之一。如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇的，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。《劳动合同实施条例》第21条规定实际上将劳动合同终止的范围扩大了，即只要达到法定退休年龄就成为终止劳动合同的充分条件。严格上讲，该条的规定与其上位法《劳动合同法》的规定存在一定程度的冲突。但是，上述两条只是规定终止劳动合同的前提条件，并未规定只要达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，用工单位与劳动者终止合同，必须与劳动者明确劳动关系的终止，倘若劳动者继续上班，就不能认为其与用人单位已经终止了劳动关系，仍应视为用人单位与劳动者的劳动合同关系存在。