年休假天数标准须从“头”计算

来源：劳动法宝网

员工年休假在前单位的工作年限怎么算？

公司的“末位淘汰”制是否一定合法？

在校生兼职工作只能算勤工助学吗？

这些问题，今天我们就来探讨一下

有所遗漏的地方，还请指出修正！

年假天数应以全部工作年限为准

李女士2012年入职某公司时，已经在其他公司有22年的工龄，按照相关规定年休假应为15天。但在某公司工作期间，公司以她参加本公司工作时间为计算标准，每年只允许其休假5天。2017年李女士离职后将某公司诉至法院，要求公司支付未休带薪年假工资差额6831.72元。

法条

我国《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。

评析

带薪年休假制度意在保障劳动者连续工作后的休息权，是在考虑劳动者工作时间的基础上要求社会对劳动者进行休假补偿的一种制度。此种补偿应由全社会的用人单位共同承担。因此，核算劳动者年假天数的累计工作年限也应以劳动者全部工作年限为准，不应限定理解为在某个单位累计的工作年限。最终法院判令该公司支付李女士未休满年假工资差额。

讲堂

实践中，除了像李女士遭遇的年休假计算标准问题外，法院受理的员工“隐形权益”受侵害的情形还有很多。比如用人单位在合同明确约定岗位的情况下不顾劳动者意愿擅自调岗；劳动者离职后按照竞业禁止协议约定不从事相关工作，但用人单位未支付相应的经济补偿；在劳务派遣中，用工单位以劳动者不能胜任工作为由退回至派遣单位，劳动者被派遣单位以此为由迳行解约等情况。

未协商一致 迳行“末位淘汰”不合法

小程是某公司的研发工程师，公司2017年5月8日召开会议宣布实行“末位淘汰制”，考核倒数第一的人员要么主动辞职，要么只拿50%的工资，随后当即宣布结果，要求小程辞职或接受工资减半。

5月12日，因小程不接受处分，公司以小程违反规章制度为由将其按照自动离职处理。后小程诉至西城法院要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50870元。

从审判实践来看，用人单位败诉的相当一部分原因在于规章制度的方面存在瑕疵或违法情形。

解析

用人单位对劳动者有管理权，但管理权的行使不能侵犯劳动者的合法权益。根据《劳动合同法》，用人单位可以通过民主程序制定合理的考核制度，可以与劳动者协商确定考核方式和措施。在未经民主程序，未与劳动者协商一致的情况下，迳行实施考核，并进行‘末位淘汰’违反法律规定。最终法院认定本案中公司属违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。

在校生也可能形成劳动关系

小崔2017年3月开始在某商贸公司担任导购时还是学生，4个月后正式毕业的小崔继续在公司工作，后因脚受伤被公司辞退。小崔起诉到法院要求公司付未签劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金。而商贸公司辩称小崔是在校学生，勤工助学行为应属劳务关系而非劳动关系。

解析

经审理认为，相关法律法规并未明确排除在校生作为劳动关系主体的资格，如果在校生进行劳动的情况符合认定劳动关系的实质条件，不排除其与用人单位构成劳动关系的情况。本案中，小林规律性地在被告单位上一天休息一天，规律性地按月领取工资长达一年多，被告单位对小林进行人身、组织属性的管理，这一切符合认定劳动关系的条件。终判，法院认定了双方的劳动关系。

员工拒绝调岗，可以无偿辞退吗？

小程在一家制造公司工作快5年。最近公司要把他从“搬运工”调整到“操作工”岗位。对于公司的这个决定，小程不同意，心想自己暂时也没有想过要离职，自己的合同也还有1年的时间才到期。于是，小程找到了公司的人事经理。

人事经理表示，“现在有两条路，或者服从调动，或者辞职，公司会考虑给两个月的工资作为补偿。”对于公司的决定，小程表示很无奈。所以，公司这样做，合法吗？

对于调岗的问题，需要分几种情况。

1.员工不胜任工作，公司要求调岗

针对员工不胜任工作的情况，相对容易处理。

根据《劳动合同法》第40条规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。

所以，如果员工不能胜任工作，用人单位可以安排培训或进行培训，但是用人单位一方面需对不能胜任进行举证，另一方面培训与调岗需具有合理性。

针对这个问题，公司应当在规章制度中明确写明员工的考核办法与相应的指标，以作为判定员工是否胜任的依据，且在劳动合同中应当写明员工适用怎样的考核规则，使劳动者知晓。

2.劳动者胜任工作， 但公司要求调岗

我国《劳动合同法》第35条规定：“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”

也就是说，在员工能胜任的情况下，想要给员工调岗，需要和员工协商一致，变更劳动合同约定的内容。案例中，小程的劳动合同上明确的岗位是“搬运工”，公司一般来说不能随意变动。除非是因为公司增添新设备，机械化程度变高，导致人力富余，可根据经营状况调岗。

具体的补偿金支付金额，需要根据员工在公司的工作年限来计算：

每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿；

六个月以上不满一年的，按一年计算经济补偿；

不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

在实际操作中，存在一些企业在员工能力胜任的情况下，通过非法调岗逼迫员工辞职，省掉经济补偿金的情况。对于这类公司的恶意调岗，员工有权拒绝。

而上文提到的案例中，小程的公司可以与他解除劳动合同，而非逼迫其辞职，但是需要对小程按照在本公司实际工作年限计发补偿金，而不是2个月。

调岗涉及员工的切身利益，员工拒绝的情况也很普遍。对于这种情况，HR首先需要思考调岗的合法合理性，从而采取对应的措施。

需要提醒的是，变更工作岗位、变更工作地点属于劳动合同的重大变更，需要与员工协商一致，除非在签订合同时做了特殊约定，否则都需重新补充劳动合同。

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