未进行离岗前职业健康检查的，解除劳动合同是否当然有效？

案情简介

2010年1月，张某与XX劳务服务公司建立劳动关系后被派遣至XX工业有限公司担任电焊工，双方签订最后一期的劳动合同的期限为2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，XX劳务服务公司(甲方)与张某(乙方)签订协商解除劳动合同协议书，协议中载明甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除，双方的劳动权利义务终止；甲方向乙方一次性支付人民币48160元，以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等。XX劳务服务公司于2014年1月21日向张某支付人民币48160元。
2014年4月，张某张某经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日，张某经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。2014年11月27日，张某向上海市崇明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与XX劳务服务公司的劳动关系。该委裁决对于张某的请求事项不予支持。张某诉至上海市崇明县人民法院。

争议焦点

从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是否当然有效？

案件评析

一审法院认为，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。现原、被告协商一致解除劳动关系，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形。双方的解除行为系真实意思的表示，且原、被告的劳动合同也已到期，现被告XX劳务服务公司不同意恢复劳动关系，张某要求自2014年1月13日起恢复与XX劳务服务公司的劳动关系，于法无据，不予支持。
　　据此，上海市崇明县人民法院不予支持张某的诉讼请求。
张某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉称，张某与XX劳务服务公司虽于2014年1月13日签订了《协商解除劳动合同协议书》，但由于XX劳务服务公司的缘故，直到2014年12月张某才被鉴定为“职业病致残程度柒级”。XX劳务服务公司未安排其在离职前体检，违反了《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，故之前不能解除劳动合同。因此，请求法院判令自2014年1月13日起恢复张某与XX劳务服务公司的劳动关系。
　　被上诉人XX劳务服务公司、XX工业有限公司共同辩称：双方系经协商一致解除劳动合同，上诉人张某经鉴定为“职业病致残程度柒级”，与其解除劳动关系不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故不同意与张某恢复劳动关系。　　

上海市第二中级人民法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定，“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。
　　本案中，双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确上诉人张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某于事后亦通过各种途径积极要求被上诉人XX劳务服务公司为其安排离岗职业健康检查。因此，张某并未放弃对该项权利的主张，XX劳务服务公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张某的职业病鉴定结论未出之前，双方的劳动关系不能当然解除。
2014年12月10日，上诉人张某被鉴定为“职业病致残程度柒级”。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因此，鉴于双方签订的劳动合同原应于2014年6月30日到期，而张某2014年12月10日被鉴定为“职业病致残程度柒级”，依据《工伤保险条例》的规定，用人单位可以终止到期合同，故张某与被上诉人XX劳务服务公司的劳动关系应于2014年12月10日终止。
　　综上，上海市第二中级人民法院作出判决：一、撤销一审民事判决；二、上诉人张某与被上诉人XX劳务服务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。

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